Convención sobre los Derechos del Niño

El 20 de noviembre de 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su resolución 44/25 adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño, que quedó abierta a la ratificación y firma por los países miembros. Uruguay la ratificó el 28 de setiembre de 1990, a través de la ley N° 16.137.

La implementación universal de los derechos del niño ha sido un paso importante en el reconocimiento de las necesidades de todos los niños y adolescentes. Es un tratado internacional que reconoce y garantiza sus derechos, por el que casi todos los países se han comprometido en tomar medidas especiales para su protección, incluso a nivel legislativo y constitucional.

Tomando en cuenta la importancia de la cultura en la vida de todas las personas y particularmente de los niños, esta convención expresa en su artículo 30:

“En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma.”

En el artículo 18, se establece que incumbe a los padres o representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza del niño, pero al mismo tiempo se destaca que los Estados deben prestar la asistencia adecuada para que ellos puedan cumplir sus funciones.

1.  Los Estados partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. (…)
2. A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la presente Convención, los Estados Partes prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños.
3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que reúnan las condiciones requeridas.”

Normativa uruguaya vigente

En Uruguay, el marco de protección de los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes está conformado por todas las disposiciones constitucionales, convencionales y legales vigentes en el país.

Particularmente, y a los efectos de esta Guía, se hará referencia a aquellos instrumentos que permitan una adecuada conceptualización e intervención en la materia.

• La Constitución de la República prevé en su artículo 7 que “todos los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad”.
• La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 19 establece el deber de los Estados de “proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual”. Asimismo, los artículos 34 y 39 subrayan la necesidad de crear medidas de protección “contra todas las formas de explotación y abuso sexuales” y “promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…)”.
• El Código Penal, particularmente en el capítulo IV del Título
• El Código de la Niñez y Adolescencia (Ley Nº 17.823), señala como “principio general” que “el Estado protegerá los derechos de los niños y adolescentes sujetos a su jurisdicción, independientemente del origen étnico, nacional o social, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, la posición económica, los impedimentos psíquicos o físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño o de sus representantes legales” (Art. 14). Señala a su vez, que tiene la obligación de “protegerlos especialmente” del abandono, abuso sexual y prostitución; de trato discriminatorio; explotación económica; tratos crueles y degradantes; estímulo de consumo de sustancias; situaciones de riesgo vital, de riesgo en su seguridad; de riesgo de su identidad; del incumplimiento por parte de sus responsables de brindar alimento, cuidado de salud y velar por su educación (Art. 15).
• El artículo 3 de la Ley 17.514 (Sobre Violencia Doméstica) define como Violencia sexual: “toda acción que imponga o introduzca comportamientos sexuales a una persona mediante el uso de: fuerza, intimidación, coerción, manipulación, amenaza o cualquier otro medio” (Artículo 3 lit. c). Se incluye la explotación sexual comercial: pornografía infantil, turismo sexual, trata o prostitución.
• La Ley Nº 17.815 sobre Violencia sexual comercial o no comercial cometida contra niños, adolescentes o incapaces (2004) es específica a esta temática y será punto de referencia en nuestra Legislación ante cualquier caso de sospecha o denuncia por cualquier tipo de abuso de corte sexual y establece la pena correspondiente a cada figura del delito.
• La Ley Nº 19.580, sobre violencia hacia las mujeres, basada en género. El artículo 6, literal C en su segunda parte, hace clara referencia a menores: “También es violencia sexual la implicación de niñas, niños y adolescentes en actividades sexuales con un adulto o con cualquier otra persona que se encuentre en situación de ventaja frente a aquellos, sea por su edad, por razones de su mayor desarrollo físico o mental, por la relación de parentesco, afectiva o de confianza que lo une al niño o niña, por su ubicación de autoridad o poder. Son formas de violencia sexual, entre otras, el abuso sexual, la explotación sexual y la utilización en pornografía.”
• Con respecto a la denuncia, la misma Ley 19.580 indica: “Artículo 59.- (Denuncia). Cualquier persona que tome conocimiento de un hecho de violencia basada en género puede, por cualquier medio, dar noticia al Tribunal o a la Fiscalía competente, los que adoptarán de inmediato las medidas de protección urgentes que estimen pertinentes de acuerdo a lo previsto en esta ley. Siempre que la noticia presente verosimilitud, no le cabrá responsabilidad de tipo alguno a quien la hubiere dado. Dentro de las primeras y más urgentes diligencias, la sede o la fiscalía vigilarán que la víctima tenga asegurada la defensa letrada disponiendo lo necesario a tal efecto. El proceso de protección en el ámbito judicial se regirá por lo dispuesto en las disposiciones del Código General del Proceso, en cuanto no se opongan a la presente ”
• El nuevo artículo 272 BIS del Código Penal uruguayo se adecua a la ley citada previamente y dice lo siguiente: (Abuso sexual). El que por medio de la intimidación, presión psicológica, abuso de poder, amenaza, fuerza o cualquier otra circunstancia coercitiva realice un acto de naturaleza sexual contra una persona, del mismo o distinto sexo, será castigado con pena de ocho meses de prisión a seis, años de penitenciaría. La misma pena se aplicará cuando en iguales circunstancias se obligue a una persona a realizar un acto de naturaleza sexual en contra de un tercero.

La violencia se presume cuando el acto de naturaleza sexual se efectúa:

1. Con una persona menor de quince años. Esta presunción no regirá si se tratare de relaciones consensuadas entre personas mayores de doce años y no exista entre ambas una diferencia mayor a diez años.
2. Con descendiente o persona bajo su cuidado o autoridad menor de dieciocho años de edad.
3. Con persona que, por causas congénitas o adquiridas, permanentes o transitorias, se halla, en el momento de la ejecución del acto, privada de discernimiento o voluntad.
4. Con persona arrestada o detenida, siempre que el imputado resulte ser el encargado de su guarda o custodia.

En los casos previstos en los numerales 1 a 4 precedentes, la pena mínima se elevará a dos años de penitenciaría.

Aspectos generales del tema

La ley 19.580 introdujo en el derecho uruguayo la expresión “abuso sexual” como una forma de violencia sexual. Hasta esa ley había una denominación genérica de delitos contra las buenas costumbres y el orden de la familia, y las específicas de violación, violencia carnal, atentado violento al pudor, corrupción, pornografía, prostitución infantil. Esta última expresión es sustituida por “explotación sexual”.

A tales delitos corresponde en la legislación sanciones y penas de diversa calidad e intensidad particularmente a raíz de los factores agravantes existentes en cada situación.

En los casos de abuso sexual la creciente toma de conciencia por parte de la sociedad y concomitantemente, del sistema de justicia de la ocurrencia de tales delitos y de su frecuencia –particularmente en el ámbito familiar– llevaron a un afinamiento de la legislación en torno a los menores, lo cual a su vez produjo un aumento en el número de denuncias y el requerimiento inevitable de una justicia no solo más afinada sino más eficaz.

De esta manera, esta evolución fue parte importante para que la anterior perspectiva, centrada en el infractor o victimario y, por tanto, centrada en los violadores de los derechos ajenos en forma exclusiva y excluyente, se trasladara a las víctimas de los actos contrarios al derecho. Surge así, en el derecho penal la victimología, y en el derecho civil se expande la anterior “responsabilidad objetiva” que se establece no sobre la culpa o dolo del infractor sino sobre las necesidades de reparación que padece la víctima. Esta reparación que se hace a través de la indemnización tiende a volver las cosas al estado anterior al momento en que el hecho delictivo –con el consecuente daño– se produjera. Cuando las realidades dañadas no son materiales, el resarcimiento es intentado a través de una indemnización.

Tanto el derecho penal como el civil, ante una situación de abuso sexual, exigen una intervención urgente capaz de producir la protección inmediata de la víctima.

Surgen así una serie de medidas tutelares o procesales –referidas a normas de procedimientos- que en realidad terminan configurando un derecho de fondo, el derecho de menores, especie de cuña que pretende reajustar el derecho todo y que a partir de ciertas ideas básicas para la vida del niño en el orden jurídico, apunta a su protección integral.

La entidad jurídica de las Diócesis y de las Congregaciones religiosas

Habida cuenta del encuadre que el delito de abuso sexual recibe dentro de la legislación civil y penal interesa describir la responsabilidad de las Diócesis, en casos que afecten al clero secular, o una Congregación religiosa, en caso de que el transgresor fuera uno de sus miembros.

La pregunta que se plantea aquí no se refiere a la responsabilidad personal del clérigo o miembro de un Instituto de vida consagrada o Sociedad de vida apostólica en cuanto ciudadano. Lo que se plantea es de qué manera queda involucrada la Iglesia como “corporación” en las acciones delictivas de uno de sus miembros y a título de qué pueda ser considerada responsable y, en consecuencia, obligada, por ejemplo, a denunciar a sus propios miembros o a reparar por sus delitos.

En Uruguay existe separación entre la Iglesia y el Estado. El artículo 5° de la Constitución Nacional establece que todos los cultos religiosos son libres y el Estado no sostiene religión alguna.

El artículo 21 del Código Civil reconoce personería jurídica a la Iglesia Católica y la ley tributaria (Ley N° 12.802, art. 134) atribuye esa personería a sus diversas Diócesis. Por su parte, las Congregaciones como tales carecen de personería jurídica civil, estando organizadas desde este punto de vista en distintas Asociaciones Civiles sin fines de lucro, cuya personería jurídica depende del reconocimiento estatal de acuerdo con el ya mencionado artículo del Código Civil.

La obligación de denunciar

Cualquier persona puede denunciar

El artículo 59 de la Ley 19.580 desliga de la voluntad de la víctima la denuncia de los hechos de violencia, ya que dice que “cualquier persona” puede “dar noticia al Tribunal o a la Fiscalía competente”. ¿Qué se denuncia? Esa persona ha tomado conocimiento de un posible caso de “abuso sexual”. Recuérdese que la misma ley, en su artículo 6, literal D, incluye el abuso sexual entre las formas de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes. Esta disposición de la ley está recogida también en el artículo 272 BIS del Código Penal, como ya hemos visto más arriba.

La aparición en un menor de algunos de los signos de abuso que fueron descritos al comienzo de esta guía constituye un hecho. La noticia del hecho debe ser verosímil. En caso de que se compruebe que no hubo abuso, la responsabilidad del denunciante queda amparada por la verosimilitud (artículo 59: “Siempre que la noticia presente verosimilitud, no le cabrá responsabilidad de tipo alguno a quien la hubiere dado”).

La responsabilidad de las instituciones y sus dirigentes

Parece claro que en todas aquellas instituciones donde una Diócesis o una Congregación ostente la posición de “garante” respecto de las personas que se  encuentren ocasionalmente bajo su cuidado, el responsable quedará en situación de denunciar aquellos hechos de abuso sexual de los que se tenga fundada sospecha o conocimiento y cuyas posibles víctimas estén sujetas a su custodia o cuidado. Esta obligación deriva de su carácter de “garante”, por el cual ha contraído la obligación de evitar que acaezca toda conducta dañosa bajo riesgo de que, de no hacerlo, se la considere como responsable de esa misma conducta.

Toda denuncia deberá ser entendida y consecuentemente, ser presentada como descripción de una presunta situación de abuso sexual. Así, por ejemplo, “solicitamos se investigue la posible comisión de un delito del que no contamos con información precisa, etc.”

En esta presentación no debe existir “calificación” es decir, determinación de la existencia de un delito. Esa calificación sólo corresponde realizarla al funcionario o magistrado correspondiente y no al denunciante.

Esta manera de proceder libra al denunciante del riesgo de ser demandado ulteriormente por injurias y calumnias. En resumen, toda denuncia debe ser presentada en términos descriptivos e hipotéticos, incluso cuando esté prescripta por la ley y mucho más cuando el denunciante no esté obligado ni autorizado para hacerla.

¿Ante quien deba ser presentada una denuncia tal como se la acaba de caracterizar? En la práctica concreta, en Uruguay, la denuncia debe realizarse ante la autoridad policial (Seccional Policial de la zona o la propia Jefatura de Policía según se estimare conveniente) o, aún mejor, directamente ante la Fiscalía de turno.

Cuando la familia no quiere denunciar

Hay casos en que la familia del menor presenta a la Institución un hecho de abuso (o la posibilidad de éste) y aconsejada que presente la denuncia, se niega a hacerlo. En tales casos:

1. No convendrá levantar ningún acta porque, además de no tener utilidad para un eventual descargo por parte de la Institución, podría ser utilizada en su contra.
2. Sí será necesario realizar una averiguación suficiente y comunicárselo así a la familia (ver capítulo 7: Intervención).
3. Si tal averiguación arrojara resultados consistentes la institución deberá presentar la denuncia ante la Justicia.

Cuando la misma familia presenta la denuncia ante la Justicia.

Cuando se tiene noticia de que una familia afectada por una situación de abuso (que involucra de algún modo a la Institución) habría presentado directamente una denuncia a la Justicia, conviene que la Institución acuda antes de ser llamada (por ejemplo, ante el fiscal o el juez) para comprobar, en primer lugar, la efectiva presentación de la denuncia y ofrecerse, entonces, a colaborar.